Ticari İşletme Nedir?
TTK’nın 11. Maddesi ticari işletmeyi, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak tanımlamıştır. Tanımdan hareketle ticari işletmenin unsurlarını, esnaf faaliyeti sınırını aşma, gelir sağlamayı hedef tutma ve devamlılık olarak saymak mümkündür.
Yukarıda belirttiğimiz unsurlar ticari işletmelerin işletmelerden ayırt edilebilmesini sağlar. Bu bakımından her ticari işletmenin bir işletme sayıldığı sonucuna ulaşılır. Fakat bir işletmenin ticari işletme sayılabilmesi ancak saydığımız unsurları barındırmasına bağlıdır.
Ticari işletmenin devri çeşitli gerekçelerle ve sıklıkla yapılmaktadır. Bu ihtiyaç çerçevesinde ticari işletme devirlerine hakim bir takım ilkeler benimsenmiştir. Bu ilkelerin başında sözleşme serbestisi ilkesi yer alır. Bunun yanında TTK devrin kolaylaştırılması ve esneklik ilkesini de benimsemiştir. Nitekim TTK devir sözleşmesinden başka usuli prosedüre gerek görmeden işletmenin devrinin gerçekleştirilebilmesine imkan tanımıştır.
TİCARİ İŞLETMENİN DEVİR ŞARTLARI
Ticari işletmenin devri Borçlar Kanunu’nun 202. Maddesi hükümleri çerçevesinde yapılan devri ifade eder.
TBK’nın 202. Maddesine göre; bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.
Kanun metninden anlaşılacağı üzere devrin gerçekleşmesi için aktif ve pasiflerin birlikte devri gerekir. Devrin diğer koşulu ise yazılı bir devir sözleşmesinin yapılmasıdır. TSY’nin 133/3. Maddesi uyarınca devir işleminin hukuki anlamda geçerlilik kazanabilmesi devir sözleşmesinin tescil edilmesine bağlıdır. Son olarak durumun özelliklerine göre Rekabet Kurulu’na bildirim yapılarak izin alınması gerekir.
Açıklamalarımız ışığında ticari işletme devrinin şartlarını aşağıdaki gibi sıralayabiliriz;
1- Aktif ve pasifler birlikte devredilmelidir.
2- Yazılı devir sözleşmesi yapılmalıdır.
3- Devir sözleşmesi tescil edilmelidir.
4- Gerekli durumlarda Rekabet Kurulu’ndan izin alınmalıdır.
TİCARİ İŞLETME DEVİR SÖZLEŞMESİ
Hukukumuzda sözleşmelerin geçerliliği kanuni şekil şartlarına uyulmasına bağlıdır. Ticari işletmenin devri sözleşmesi TTK’nın 11/3. Maddesi ile yazılı geçerlilik şartına tabidir. Nitekim TSY’nin 132. Maddesine göre;
“Bir ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır ve aşağıdaki hususlar yer alır:
a) Tarafların adı ve soyadı veya unvanı ile tebligat adresi.
b) Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları.
c) Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğineilişkin şartsız beyan.
ç) Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları”
Ticari İşletme Devir Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
TTK’nın 11/3. Maddesi “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.” Şeklindedir.
Maddedeki düzenlemeye göre ticari işletme devir sözleşmesi bir tasarruf işlemini ifade eder. Ticari işletmenin devri amacıyla yapılan sözleşme tasarruf işlemlerinin bir bütün olarak yapılmasına olanak tanımıştır. Ticari işletme içerisinde yer alan taşınmazlar tescilsiz iktisap edilebilecektir. Kanunen taşınmazların devri için aranan şartların gerçekleşmesinin bir önemi bulunmaz. Taşınmazların devri için ayrıca tapu dairesinde bir işlem yapılmayacak devir sözleşmesiyle taşınmazlar iktisap edilecektir. Ticari işletmenin unsurları arasında yer alan fikri mülkiyet hakları da başkaca bir işleme gerek kalmaksızın iktisap edilebilecektir. Bu düzenlemenin amacı ticari işletme devrini kolaylaştırmak ve bürokrasiyi azaltmaktır.
Pasiflerin geçişi bakımından da küllilik prensibi geçerlidir. Bu bağlamda borcun naklini de içeren devir sözleşmelerinde alacaklıların rızası aranmaksızın borç üstlenilecektir. Yine bu düzenlemenin bir sonucu olarak devralan bilmediği borçlar bakımından da sorumlu olacaktır.
TİCARİ İŞLETME DEVRİNİN KAPSAMI
Aktif ve Pasiflerin Birlikte Devri
Ticari işletme devrinin gerçekleşmesinin şartlarından ilki yukarıda da belirttiğimiz üzere aktif ve pasiflerin birlikte devredilmesidir. Devir sözleşmesinin konusunu ticari işletmenin aktif ve pasifiyle birlikte bir bütün olarak devri taahhüdü oluşturur. Aktif ve pasiflerin bütün halde devredilmediği sözleşmeler geçersiz sayılacaktır. Pasiflerin devir zorunluluğu alacaklıların korunması amacına hizmet etmektedir.
Fakat devrin geçerliliği için ticari işletmenin malvarlığına dahil tüm unsurlarının devredilmesi gerekmez. TTK’nın 11/2. Maddesine göre; aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur denilmiş ve Ticaret Sicil Yönetmeliği ile de TTK ya paralel bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre devrolunan unsurların ticari işletmenin işletme olarak devam edebilmesine imkan sağlaması gerekli ve yeterlidir. Bu bağlamda devir kapsamı dışında bırakılacak unsurların ticari işletmenin bütünlüğünü bozmaması ve ticari işletmenin devamlılığına zarar vermemesi aranır.
Nitekim Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin 2014 tarihli bir kararında bu durum “BK'nun 179. Maddesi (TBK m. 202) gereğince işyeri devri için bir işletmenin veya mal varlığının tümünün devredilmesi şart değildir. İşletmenin önemli bir malvarlığının devri de işyeri devri niteliğindedir. Borçlu tarafından borcun doğumundan sonra şantiye sahasında bulunan 700.000 TL bedelli tünel kalıp malzemelerine ilişkin mal satışı, işletmenin önemli kısmının devri niteliğinde olduğundan malları devir alan 3. kişi, BK'nun 179. maddesi gereğince devir aldığı işletmenin borçlarından sorumlu olacağından bu devir, alacaklının haklarını etkilemeyecektir.” Şeklinde ifade edilmiştir.
Kapsam dışında bırakılacak unsurların devir sözleşmesinde mutlaka belirtilmesi gerekir.
Devir Sözleşmesiyle Devredilen Unsurlar Nelerdir?
Yukarıda da belirttiğimiz üzere ticari işletme devir sözleşmesi duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerir.
1-Duran Malvarlığı
Duran malvarlığı ile bir ticari işletmenin faaliyetini devam ettirebilmesi için gerekli olan gayrimenkul ve menkuller ile aynı amaca tahsis edilmiş olunan makineler, büro malzemeleri, hammadde ve mamul maddelerden kastedilmiştir. Devir sözleşmesiyle duran malvarlığı bakaca bir işleme gerek olmaksızın devralana geçer.
2- Ticari İşletme Devrinde İşletme Değeri
İşletme değeri ile ticari işletmenin edindiği müşteri çevresi (goodwill) ve peştamaliye kastedilmiştir. Ticari işletme devri sözleşmesinin kapsamına işletme değeri de girmektedir. Fakat taraflarca bu durumun aksi kararlaştırılabilir. Şayet taraflar “peştemaliye-goodwill”’i, ticari işletme devir sözleşmesi kapsamı dışında tutmak isterler ise, bunu söz konusu sözleşme de açıkça belirtmeleri gerekir. Aksi halde işletme değeri de devredilmiş sayılır.
3- Ticari İşletme Devrinde Kiracılık Hakkı
Ticari işletmenin faaliyetlerini yürüttüğü taşınmazın devredene ait olmadığı durumlarda kiracılık hakkı da devir sözleşmesiyle birlikte devralana geçecektir. TBK’nın 323. Maddesi ile kiracının kira ilişkisini başkasına devredebilmesi için kiraya verenin onayı aranmıştır. Fakat kiraya verenin devir ilişkisine haklı bir sebep olmaksızın rıza gösteremeyeceği de düzenleme altına alınmıştır. Bu nedenle ticari işletme devirlerinde kiraya veren haklı bir sebep gösteremezse kira ilişkisinin devrini rıza göstermek zorunda kalacaktır.
4- Ticari İşletme Devrinde Ticaret Unvanı
TTK’nın 49. Maddesine göre bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur. Devir hâlinde devralan, unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir. Taraflar devri sözleşmesinde aksini kararlaştırmadıkları müddetçe ticaret unvanı devralana geçecektir.
5- Diğer Mülkiyet Hakları
Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadığı müddetçe ticari işletmenin devri marka ve patent hakkının devrini de sağlar. Taraflarca aksi kararlaştırılabilir fakat bu durumun sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekir.
6- İşletmeye Sürekli Olarak Özgülenen Malvarlığı
İşletmeye sürekli olarak özgülenen malvarlığından ne anlaşılması gerektiği önceden belirlenebilir bir durum değildir. Bu nedenle her olayın özeliklerine göre ayrı değerlendirme yapmak gerekir.
TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİNDE TESCİL
Yukarıda da belirttiğimiz üzere ticari işletmenin devrinin tamamlanabilmesi için devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi gerekir. Tescil zorunluluğu kanuni bir düzenlemedir. BK’nın 202. Maddesi ile tescil zorunluluğu düzenlenmiştir. Nitekim TSY’nin 133/3. Maddesi de ticari işletme devrinin devir sözleşmesinin tamamının tescili ile hüküm ifade edeceğini düzenlemiştir.
Ticaret siciline yapılan bildirim ve ilan ile üçüncü kişilerin devirden haberdar olması sağlanır. Ticari işletmenin devrinin borcun naklini de kapsadığını yukarıda belirtmiştik. Borcun nakledildiğinin Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilerek ile üçüncü kişilere duyurulması gerekir ki bu durum borçlardan sorumluluk bakımından oldukça önemlidir. İlan tarihi itibariyle bütün borçlar devralana geçecektir.
TSY’nin 135. Maddesine göre; “Ticari işletmenin devrinde, devredilen işletmenin malvarlığına dahil olan tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, müdürlük tarafından ticari işletmenin devrinin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere derhal bildirilir.”
Ticaret siciline bildirim devralan tarafından yapılmalıdır. Bildirim ile devralanın kanuni sorumluluğu başlayacaktır. Devrin ticaret siciline bildirilmesi ile müteselsili sorumluluk da başlamış kabul edilecektir. 2 yıllık sorumluluğun başlangıcı ilan veya ihbar tarihidir.
REKABET HUKUKU ÇERÇEVESİNDE BİLDİRİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 5. Maddesine göre;
“ Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde;
a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da
b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması,
Kanunun 7 nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.”
Aynı tebliğin 7. Maddesinde ise izne tabi birleşme veya devralmalar başlığı altında düzenlemeler yapılmıştır. İlgili madde aşağıdaki gibidir.Bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma işleminde;
a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya
b) Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.
TİCARİ İŞLETME DEVRİ TASARRUFUN İPTALİ
Ticari işletmenin muvazaalı olarak devredilmesi halinde devir işlemi geçersiz sayılır. Bu iddia herkese karşı ileri sürülebilir. Bunun yanında kanun bazı durumlarda alacaklılardan mal kaçırma alacaklılara zarar verme amacıyla hareket eden kişilere karşı tasarrufun iptali davası açma hakkı tanımıştır.
Tasarrufun iptali davası İcra İflas Kanunu’nun 277 vd. maddelerine göre açılan bir dava türüdür.
Ticari işletmenin alacaklılardan mal kaçırma amacıyla devri halinde alacaklılar İİK’nın 280/3. Maddesine göre iptal davası açabileceklerdir. Nitekim bu husus bir Yargıtay kararında “Somut olayda davalı borçlu şirket adına kayıtlı fabrika vasıflı gayrı menkulün şirket mallarının devri niteliğinde olması nedeniyle İİK'nun 280/3 maddesi gereğince iptale tabidir.” Şeklinde belirtilmiştir. Tasarrufun iptali davasını alacağı semeresiz kalmış alacaklılar tarafından açılabilir. İİK’nun 280/3. Maddesine göre;
“Ticari işletmenin veya işyerindeki mevcut ticari emtianın tamamını veya mühim bir kısmını devir veya satın alan yahut bir kısmını iktisapla beraber işyerini sonradan işgal eden şahsın, borçlunun alacaklılarını ızrar kastını bildiği ve borçlunun da bu hallerde ızrar kastıyla hareket ettiği kabul olunur.”
Görüleceği üzere maddede aksi ispat edilebilir bir karine düzenlenmiştir. Nitekim Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2013 tarihli bir kararında “İ.İ.K'nın 280 /son fıkrasına göre ticari işletmenin veya işyerindeki mevcut ticari emtianın tamamını veya mühim bir kısmını devir veya satın alan yahut bir kısmını iktisapla beraber işyerini sonradan işgal eden şahsın, borçlunun alacaklılarını ızrar kasdını bildiği ve borçlunun da bu hallerde ızrar kasdiyle hareket ettiğinin kabul olunduğu, karinenin, ancak iptal davasını açan alacaklıya devir, satış veya terk tarihinden en az üç ay evvel keyfiyetin yazılı olarak bildirildiğini veya ticari işletmenin bulunduğu yerde görülebilir levhaları asmakla beraber Ticaret Sicili Gazetesiyle; bu mümkün olmadığı takdirde bütün alacaklıların ıttılaını temin edecek şekilde münasip vasıtalarla ilan olunduğunu ispatla çürütülebildiği de gözden kaçırılmadan inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetli değildir.” Şeklinde hüküm kurmuştur.
Ayrıca tasarrufun iptali davasının açılabilmesi için işyerindeki mevcut ticari emtianın tamamının veya önemli bir kısmının devredilmiş olması gerekir. Nitekim Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2011 tarihli bir kararında; “Hal böyle olunca mahkemece bozmada işaret edilen ticari işletme devri koşullarının araştırılması için borçlu G. Meşrubat Pazarlama Ticaret A.Ş'nin satış tarihindeki aktif ve pasiflerinin belirlenmeli, davaya konu edilen taşınmazların o dönemde şirketin malvarlığının ne kadarı teşkil ettiği, ödenmiş sermayesinin ne kadar olduğu dolayısıyla bu taşınmazların 280 /son anlamında ticari işletmenin veya işyerindeki mevcut ticari emtianın tamamını veya mühim bir kısmını teşkil edip etmediği belirlenmeli ve sonucuna göre bir verilmelidir.” Şekllinde belirtmiştir.
Tasarrufun iptali için alacaklının elinde aciz vesikasının bulunması gerekir. İstihkak iddiasına karşı açılacak davalarda aciz vesikası aranmaz. Davanın açılabilmesi için alacağın devir işleminden önce doğmuş olması gerekir. Tasarrufun iptali davası ile takip borçlusunun alacaklısından mal kaçırmak amacıyla yaptığı hileli tasarruflar borçlunun alacaklısına karşı hükümsüz hale gelir. Dava devreden ve devralana karşı birlikte açılır.
TİCARİ İŞLETME DEVRİNİN SONUÇLARI
1- Ticari İşletme Devri Tacir Sıfatının Kaybedilmesi
Ticari işletmesini devreden kişi ticari terk etmiş sayılır. Devredenin işlettiği başka bir ticari işletmesi yoksa tacir sıfatı sona erer.
2- Ticari İşletme Devri İşlemeye Tahsil Edilen Unsurlar Devralana Geçmesi
Yukarıda saymış olduğumuz unsurların devir ile birlikte devralana geçtiği kabul edilir. Ayrıntılı açıkladığımız üzere devir sözleşmesinde bazı unsurların geçeceğinin aksi kararlaştırılabilir.
3- Ticari İşletme Devri Borçların Üstlenilmesi
Devralan, işletme devrini alacaklılara bildirildiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bu sorumluluk sınırlandırılmış bir sorumluluk olmayıp borçların zamanaşımına uğramasına kadar devam eder. Devralan bilmediği borçlardan da sorumlu olacaktır.
4- Ticari İşletme Devri Müteselsil Sorumluluk
Ticari işletme devirlerinde alacaklıların rızası aranmaksızın borçlar devralana nakledilir. Bu düzenleme ile alacaklıların hakları tehlikeye düşebileceğinden kanun koyucu devredenin devirden sonra iki yıl müteselsil sorumlu olacağını düzenlemiştir. TBK’nın 202. Maddesine göre;
“Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.
Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.”
Kanun maddesinden anlaşılacağı üzere sorumluluk muaccel borçlar açısından ilan tarihi ile başlayıp 2 yıl sürecektir. Müeccel borçlar bakımından 2 yıllık süre borcun muaccel hale gelmesi ile başlayacaktır. Ticari işletme devrinde müteselsil sorumluluk süresi hak düşürücü süredir. Hakim tarafından re’sen gözetilir.
5- Ticari İşletme Devri Ayıp ve Zapta Karşı Tekeffül
Ticari işletme devir işlemleri genellikle satış sözleşmelerine dayanır. Bu nedenle ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulama alanı bulur. TTK’nın 21/3. Maddesine göre “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür.”
