Borçlar hukuku irade özerkliği ve sözleşme serbestisi ilkelerini benimsemiştir. Bu ilkeler gereği taraflar edim ve karşı edimleri serbestçe belirleyebilir ve sözleşmelerin şartlarını diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Fakat bu genel ilkelerin yanında mevzuat sözleşmenin zayıf tarafını korumak ve taraflar arasındaki dengeyi sağlayabilmek için bazı kısıtlamalar getirmiştir. Bu kısıtlamalardan gabin, sözleşmenin yapılması sırasında iradesi sakatlanan ve diğer tarafa göre zayıf durumda olan tarafın korunması bakımından BK.28. maddesinde “Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.’’ Şeklinde düzenlenmiştir.
Yargıtay 1. Hukuk Dairesi ise 2019/2501 K. Sayılı kararında gabini; “Aşırı yararlanmadan ( gabinden ) söz edilebilmesi, objektif unsur olan edimler arasındaki aşırı oransızlık yanında, bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik ( hafiflik ) hallerinin bulunması, diğer yanın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçiminde iki sübjektif unsurun dahi gerçekleşmesine bağlıdır.” İfadeleriyle tanımlamıştır.
Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere mevzuat irade serbestisine kısıtlama getirmesi bakımından gabinin de oluşum şartları için bazı unsurların bir arada bulunması gerektiğini düzenlemiştir. Bu unsurlar objektif ve sübjektif unsurlar olup aşağıda ayrı başlıklar altında bu konulara değinilecektir.
GABİNİN UNSURLARI
Yine mevzuat irade serbestisine kısıtlama getirmesi bakımından gabinin de oluşum şartları için bazı unsurların bir arada bulunması gerektiğini düzenlemiştir. Bu unsurlar objektif ve sübjektif unsurlardır.
GABİN OBJEKTİF UNSUR
Gabinin objektif unsuru denildiğinde anlaşılması gereken edimler arasındaki oransızlıktır. Kanunda oransızlığın ne şekilde tespit edileceğine dair bir düzenleme bulunmamakla birlikte açık oransızlık tabiriyle herkes tarafından fark edilecek bir oransızlığın kastedildiği açıktır. Yani gabin koşullarını oluşturan oransızlık hiç kimse tarafından inkar edilemeyecek düzeyde fazla olmalıdır. Aksi halde sözleşme serbestisinin içi boşaltılmış olacaktır. Yine gabin değerlendirmesi yapılırken sözleşme tarihi esas alınmalıdır. Yani sözleşmenin kurulduğu tarihteki piyasa değerleri göz önünde bulundurularak sonuca gidilmelidir. Her somut olayın özellikleri farklı olduğundan uyuşmazlıklar yukarıda belirtildiğimiz ölçüler ve emsal sözleşmeler değerlendirilerek hakkaniyete göre çözüme kavuşturulmalıdır.
Yine burada üzerinde durulması gereken bir başka konu ise gabin incelemesinde öncelikle objektif unsurun incelenmesi gerektiğidir. Şöyle ki; şayet gabinin objektif unsuru oluşmadıysa sübjektif unsur bakımından bir değerlendirme yapmak gereksiz olacaktır. Nitekim Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2020/4570 K. Sayılı kararında “Hemen belirtmek gerekir ki gabin davasında öncelikle edimler arasındaki, aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur ispatlandığı takdirde zarar gördüğünü iddia edenin kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü psikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler yani sübjektif unsur derinliğine araştırılıp incelenmelidir.” İfadelerini kullanmıştır.
GABİN SÜBJEKTİF UNSUR
Gabinin oluşması için objektif unsurun yanında kanunda sınırlı sayıda sayılan sübjektif unsurlarında bir arada bulunması gereklidir. Edimler arasındaki nispetsizliğin kaynağı karşı tarafın zor durumundan (müzayaka hali), düşüncesizliğinden veya tecrübesizlik halinden kaynaklanmalıdır. Objektif unsur olan edimler arasındaki oransızlıkla birlikte karşı tarafın zor durumu, düşüncesizliği veya tecrübesizliğinin bir arada bulunduğu durumlarda gabin kurumu gündeme gelecektir.
Bu saydığımız üç halin de karşı tarafça biliniyor olması gereklidir. Yani saydığımız üç halde de gabinden bahsedebilmek için karşı tarafın bu durumu biliyor olması gerekmektedir. Eğer karşı taraf bu özel durumları bilmiyor ise sömürme kastından bahsedilemeyeceğinden gabin şartları da oluşmayacaktır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2020/2932 K. Sayılı kararında hem gabinin sübjektif unsuru olan deneyimsizlik hem de karşı tarafın sömürme kastına ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır. İlgili karara göre; “Somut olayda gabin hukuksal nedenine dayanan davacı arsa sahiplerinden üç tanesi okur yazar dahi olmayıp tamamı sözleşme tarihi itibariyle 50 yaşından büyük ev kadınıdır. Bu haliyle inşaat yapım işinde tecrübesiz oldukları ortadadır. Davalı tanıkları arsa sahiplerinin başka yüklenicilerle görüştüklerini bildirmiş olmakla birlikte, bu şekilde görüşme yapmış olmaları inşaat işinde tecrübe sahibi olduklarını göstermez. Davalı yüklenici ... o yörede inşaat işlerini yapan bir müteahhit olup sözleşme tarihinden önce o yerdeki imar planlarının iptâli için idari yargıda dava açıldığını, sözleşmedeki imar uygulaması değişse dahi arsa sahipleri 9 daireden fazla daire istemeyeceklerdir şeklindeki ibareler ile birlikte değerlendirildiğinde bildiği ya da bilebilecek durumda olduğu ve davacı arsa saliplerini imar değişikliği ve bunun sonucu olarak arsada daha fazla bağımsız bölüm yapılabileceği konusunda bilgilendirmeyerek düşüncesizlik ve deneyimsizliklerinden yararlandığı anlaşılmaktadır.”
Düşüncesizlik veya tecrübesizlik halinin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken birçok kriterden faydalanılır. Bu kriterlerin başında zarar gördüğünü iddia edenin kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü psikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler gelmektedir.
Müzayaka halinin tespiti ise tamamen o anki durum ve koşulların incelenmesi sonucu bulunur. Zor durumda kalmanın birden fazla nedeni olabileceğinden bu hal düşüncesizlik veya deneyimsizlik hallerine göre daha titiz değerlendirilmelidir. Kişinin borçlar nedeniyle baskı altında bulunması acil bir ihtiyacını karşılamak için zorunlu olarak karşı tarafla sözleşme ilişkisi kurması gerekliliği gibi durumlar zor duruma örnek gösterilebilir. Hemen belirtmek gerekir ki gabin iddiasında bulunanın zor durumu onu bir başkasıyla sözleşme ilişkisi kuramayacak kadar etkiliyor olmalıdır. Daha doğru ifadeyle seçim şansı bulunan kişinin zor durumda kaldığından söz edilemeyecektir. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2018/1762 K. Sayılı kararının incelenmesi faydalı olacaktır. İlgili karar aşağıdaki gibidir.
“Davacı daha çabuk, daha iyi tıbbi müdahale ve hizmet alacağı yolunda sahip olduğu inançla, yol güzergahı üzerindeki üniversite ve devlet hastaneleri ile başka özel sağlık kuruluşlarına başvurmak yerine daha uzaktaki davalı hastaneyi tercih etmiş olduğundan, davacının gabin hukuki müessesini oluşturacak anlamda müzayaka hali içerisinde bulunduğundan bahsedilemeyecek olup salt mensubu olduğu SGK ile davalı arasındaki sağlık hizmeti alımı sözleşmesinde gösterileni aşar şekilde ilave ücret alındığı iddiası da orantısızlık olarak değerlendirilemeyecektir.”
TACİRİN GABİN İDDİASI
Gabinden söz edilebilmesi, objektif unsur olan tarafların edimleri arasındaki aşırı nisbetsizlik yanında bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik hallerinin bulunması, diğer yanın ise ondan yararlanmak ve onu sömürmek kastını taşıması biçiminde iki sübjektif unsurun bir arada bulunmasına bağlıdır. Mevzuatımızda tacirlerin ticari hayat içerisinde daha fazla bulunduklarından dolayı tacirlere uygulanan hükümlerin tacir olmayanlardan farklı olacağını düzenlenmiştir.
6102 sayılı TTK'nın 18/2maddesi gereğince, “Tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır.”
Basiret kuralları gereği bir tacirin deneyimsizlik ya da düşüncesizlik içinde bulunamayacağı kabul edilmektedir. Hal böyle olunca tacirlerin gabin iddiasına dayanak olarak tecrübesizlik ya da düşüncesizlik hali iddiasında bulunamayacağı açıktır.
Her ne kadar tacirler, düşüncesizlik veya tecrübesizlik hallerine dayanmazsa da edimler arasında aşırı nisbetsizliğin bulunduğu durumlarda müzayaka halinden istifade suretiyle gabin koşullarına dayanabilecektir. Müzayaka hali ile kastedilen tacirin öngöremeyeceği bir durumun oluşmasıdır. Nitekim Yargıtay bir kararında "davalı Bankanın o dönemde içerisinde bulunduğu koşullar itibariyle müzayaka halinden kaynaklanmış olup olmadığının saptanması için, Bankanın kayıtları üzerinde, bir ekonomist, bir bankacı ve Borçlar Hukuku alanında uzman Üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak denetime elverişli, dayanakları gösterilmiş rapor alınması, bütün bu incelemelerin ortaya koyacağı sonuca göre, olayda gabinin objektif ve sübjektif unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin veya uygulanan faiz oranlarının ahlaka aykırılık oluşturacak derecede fahiş olup olmadığının veyahut da olayda davacının sözleşme çerçevesinde faiz istemesinin Medeni Kanun'un 2. maddesi anlamında objektif iyi niyet kuralına aykırılık teşkil edip etmediğinin belirlenmesi ve ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir." Demiştir. Buradan çıkan sonuç tacirlerin müzayaka iddialarının bulunması halinde bu iddianın ispatı açısından gerekli araştırmaların yapılması ve sonuçlarına göre karar verilmesi gerektiğidir.
Tacirlerin müzayaka hali öz kaynaklarının azlığı ve bu durum nedeniyle alacaklıların baskısı altında oldukları gibi durumlarda gündeme gelecektir. Nitekim yakın tarihli bir başka Yargıtay kararında tacirlerin müzayaka halinde bulunmasının gabinin sübjektif unsurunu oluşturacağı yönünde hüküm kurulmuştur. Ayrıca kararda tacirin müzayaka halinin nasıl tespit edilmesi gerektiğine dair açıklamalar yer almaktadır. İşbu karar aşağıdaki gibidir.
“Mahkemece yapılacak iş; öncelikle davanın süresinde açılıp açılmadığının tespiti ile, süresi içinde açıldığının kabul edilmesi halinde; davaya konu yangın olayının meydana geldiği 2013 yılından önceye dönük yakın yıllardaki davacının mali durumunun, ticari defter ve kayıtları ile muhasebe belgeleri üzerinden yapılacak incelemeyle saptanması; bu konuda uzman mali müşavir bilirkişi heyetinden, davacının yangın hasarından önceki yakın yıllara ait işletme kar ve zararı, şirket öz kaynakları, davacının hasar tarihinde mevcut borç-alacak miktarları konularında ayrıntılı rapor alınması; davacının hasar tarihinden önceki mali durumuna göre, yangından kaynaklanan hasarı bertaraf etme konusunda yeterli öz kaynağı olup olmadığının detaylıca irdelenmesi, alacaklıların sıkıştırma iddialarının etraflıca araştırılması, bu husustaki taraf delillerinin toplanması ile gabinin sübjektif unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenmesi gereklidir.” Yargıtay 17. HD. 2019/10033 K.
GABİN HANGİ SÖZLEŞMELERE UYGULANIR?
Gabin koşullarının uygulanabilirliği açısından herhangi bir sözleşme ayrımı yapılmamıştır. Fakat belirtmek gerekir ki gabin ancak karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler de gündeme gelecektir.
Uygulamada sıkça rastlanan sulh veya feragat sözleşmeleri, imzalanan ibranameler şartları oluştuğu takdirde gabin nedeniyle iptal edilebilir. Yine özel hukukta yapılmış tüm sözleşmeler açısından gabin kurumunun uygulanabilirliği bulunmaktadır.
GABİNİN HUKUKİ SONUÇLARI
Bir sözleşmenin gabin ile sakat olması dolayısıyla sömürülen taraf durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Böylelikle sömürülen tarafa bir seçim hakkı tanınmıştır.
Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2020/5971 K. Sayılı kararı konuya örnek teşkil etmektedir. İlgili karar aşağıdaki gibidir:
“Bu durumda mahkemece, davalıya husumet düşmediği, davacının evvelce arsa sahipleri aleyhine dava açtığı ve bu nedenle gabin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi ve ayrıca TBK 28. maddesi gereğince davacının sözleşme ile bağlı olmadığını ve edimin geri verilmesini isteyebileceği gibi edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini de isteyebileceği gözetilmeden ve inşaatın davalıya satıldığı tarih itibariyle değeri belirlenerek davacının iddiası bu yönden değerlendirilmeden karar verilmesi hatalıdır. Açıklanan nedenlerle, kararın bozulması gerekir.”
GABİN İDDASINDA BULUNMAK İÇİN AYRI DAVA AÇMAK GEREKİR Mİ?
Halihazırda görülmekte olan bir dava ile ilgili olmak üzere sonradan gabin koşulları oluşursa gabin iddiası için ayrı dava açmaya gerek yoktur. Davanın görüldüğü mahkeme bu iddiayı inceleyecek ve bu hususta değerlendirme yapacaktır. Davalı davaya cevap dilekçesinde gabin iddiasında bulunabilir. Uygulamada bu durum sulh sözleşmeleri gibi davayı sona erdiren durumların oluşması halinde gündeme geldiğinden açıklama yapma gereği duyulmuştur.
Fakat açılmış bir dava yoksa gabin iddiası ancak dava yoluyla ileri sürülebilecektir. Gabin iddiası her türlü delille ispat edilebilir. Bu konuda herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır.
AŞIRI YARARLANMA (GABİN) SÜRESİ
Kanun koyucu gabin iddiasında bulunabilmeyi hak düşürücü süre ile sınırlandırmıştır. BK’nın 28. Maddesinin ikinci fıkrasında sürelerin ne zaman başlayacağı ve ne kadar olacağı konusunda düzenlemeler yer almaktadır. İlgili maddeye göre; “Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve herhâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.”
Burada gabinin sübjektif unsuru olan müzayaka hali ile diğer iki sübjektif unsur açısından sürelerin başlama tarihi farklı düzenlenmiştir. Düşüncesizlik veya deneyimsizlik halinde hak düşürücü süre bu durumların öğrenme tarihinden itibaren işlemeye başlarken, müzayaka halinde süreler zor durumun ortaya kalkmasından itibaren işlemeye başlayacaktır.
