GİZLİ SORUŞTURMACI NEDİR? |TEDBİRİN UYGULANMA ŞARTLARI NELERDİR?

Daha önce birçok incelememizde belirttiğimiz üzere Ceza Muhakemesi Kanunu delil elde etme ve muhakeme sonucunda verilecek hükmün yerine getirilmesini sağlamak amacıyla bazı koruma tedbirlerine yer vermiştir. CMK’da düzenlenen bu koruma tedbirleri adli koruma tedbirleri olarak adlandırılır. Bütün adli koruma tedbirlerinin uygulanması bakımından gecikmede sakınca, görünüşte haklılık ve ölçülülük şartları aranmaktadır.

Klasik koruma tedbirlerinin yanında bazı adli koruma tedbirleri vardır ki bunlar gizli soruşturma tedbirleri olarak adlandırılır. Gizli koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbiri de adli koruma tedbirlerinin bir türüdür. Fakat gizlilik yönünden diğer koruma tedbirlerinden ayrılır.

Gizli soruşturma tedbirlerinin kabul edilmesinde delil elde etmenin yanında örgütlü suçlarla mücadele amacı da bulunur. Zira arama, elkoyma gibi klasik koruma tedbirleri ile organize suçlar bakımından istenen sonuca ulaşılamamaktadır. Esasında bu gelişmeler modern ceza hukukunu benimsemiş birçok ülkede uygulanmaktadır. Nitekim devletlerin suçla mücadele görevi gelinen noktada gizli soruşturma tedbirlerini zorunlu kılmaktadır. Gizli soruşturmacı ile uygulamada var olan muhbir, kışkırtıcı ajan, güvenilir adam gibi başkaca kavramların farklarına ayrı bir başlık altında değineceğiz.

Gizli soruşturmacı görevlendirmesi mevzuatımızda değişik isimlerle yer almış daha sonra Ceza Muhakemesi Kanunu’na dahil edilmiştir. Ayrıca mevzuatımızda Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik adı altında bir yönetmelik de mevcuttur.

İlgili yönetmeliğin tanımlar bölümünde yer alan 4/ç maddesine göre gizli soruşturmacı; gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisidir.

GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİNİN ŞARTLARI

CMK’nın 139. Maddesine göre ancak aşağıdaki şartların varlığı halinde gizli soruşturmacı görevlendirilebilir:

Suçun, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması,
Suçun, “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç” veya “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçu olması,
Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
Hâkim kararının bulunması,
Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilecek kişinin bir kamu görevlisi olması.

Aşağıda tüm bu şartlara ayrı başlıklar altında değineceğiz. Ayrıca klasik koruma tedbirleri bakımından aranan genel şartlarının tamamının da bulunması gerektiği unutulmamalıdır.

1- GİZLİ SORUŞTURMACI HANGİ SUÇLARDA GÖREVLENDİRİLEBİLİR?

Kanun gizli soruşturmacı görevlendirilebilecek suçları tek tek saymak suretiyle belirlemiştir. Zira bu tedbir ancak istisnai durumlarda uygulanabilir. Bu suçlar dışında kalan suçlarda bu koruma tedbirine başvurulamayacaktır. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki; gizli soruşturmacı tedbirine bir önleme tedbiri olarak başvurulamaz. Dolayısıyla suç şüphesinin varlığı tedbirin uygulanması bakımından aranan ilk şarttır.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirinin uygulanabileceği suçlar şunlardır:

a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;

1. "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’da tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74’üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.Gizli soruşturmacı tedbiri ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda uygulanabilir. Fakat 24.11.2016 tarihli 6763 sayılı kanunun 27. Maddesi ile uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları bakımından tedbirin uygulanabilmesi için örgüt şartı aranmamaktadır.

2- GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ KARARI KİM TARAFINDAN VERİLİR?

CMK’nın 139/1. Maddesinin son cümlesine göre tedbire ancak hâkim tarafından karar verilebilir. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere mahkemelerin tedbire karar verme yetkisi yoktur. Öyleyse yetkinin sadece sulh ceza hakimine ait olduğunu söylemek gerekir. Cumhuriyet savcısı, koşulların varlığı halinde, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek karar vermesi için hâkimden talepte bulunur.

Bu başlık altında uygulamada yaşanan bir ikileme değinmek istiyoruz. Bazı durumlarda polis memurlarının şahıslardan suç eşyası satın aldığı görülmektedir. Böyle bir uygulama mevcut ve hukuka uygunsa da karar olmaksızın yapılan bu alımlar gizli soruşturmacı faaliyetleri kapsamında değerlendirilemez. Yargıtay bu durumlarda CMK’nın 160 vd. maddelerine göre hareket edildiğini kabul etmektedir. Fakat adli kolluk görevlilerinin böyle bir uygulama yapabilmesi ancak cumhuriyet savcısının emri ile mümkündür. Aksi halde toplanan deliller hukuka aykırı kabul edilir. Konuya ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararları aşağıdaki gibidir:

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatları uyarınca CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeksizin veya teşvik etmeksizin bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de; CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca kolluk görevlilerine nöbetçi Cumhuriyet savcısınca verilmiş yazılı veya sözlü bir talimat olmaksızın ve sanığın kaçak sigara satmaya yönelik iradesini ortaya koyan bir tespitin de bulunmadığı aşamada doğrudan iş yerine gidip “Prestige” marka sigara satın almak istediklerini söylemek suretiyle, bir anlamda sanığı suça teşvik ederek suça ve uyuşmazlığa konu bir paket kaçak sigarayı ele geçirmelerinin hukuka uygun olmadığı, elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olduğu CMK'nın 217. maddesi uyarınca hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir." YCGK 2021/262 K.

"Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.

Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 Sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver-H. Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474 ). Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 Sayılı kararı). Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS'nin ihlali olarak kabul edilmiştir (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 Sayılı kararı).

Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 Sayılı CMUK gerekse 5271 Sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanığın, suç tarihi olan 17.03.2015 tarihinde, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerine 20 TL karşılığında uyuşturucu madde sattığı iddia edilen olayda;

Sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun'un 27. maddesiyle CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasının ( a ) bendinin ( 1 ) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresini "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde değiştiren düzenlemenin 17.03.2015 olan suç tarihi itibarıyla henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 Sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi hukuka uygun olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan kamu görevlilerinin kolluk görevlisi olmaları durumunda gizli soruşturmacı değil "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi" olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettiği deliller hukuka uygun olacak ve hükme esas alınabilecektir.

Sanık hakkında CMK'nın 140. maddesi gereğince teknik araçla izlenmesine dair verilmiş bir karar bulunmadığı hâlde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi yapıldığının, Yerel Mahkemece de 17.03.2015 tarihli eyleme ilişkin olarak suçun sübutunun, gizli soruşturmacılarca yapılan faaliyet sonucu düzenlenen rapora ve teknik araçla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırıldığının, CMK'nın 217. maddesi uyarınca hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delil ile suçun ispatı gerektiğinin, hukuka uygun olmayan teknik araçla izleme sonucu elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin ise mümkün olmadığının, sanığın da atılı bulunan uyuşturucu madde ticareti yapma suçlamasını kabul etmediğinin anlaşılması karşısında; gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının araştırılması, "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olduklarının tespiti hâlinde suç konusu esrarı satın aldıkları şahsın sanık olup olmadığına, olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin tanık olarak dinlenmeleri, sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği hâlde bu hususlar gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir." YCGK 2021/312

"Dava, bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etme suçuna ilişkindir. Polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir.

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir.

Gizli soruşturma için Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir. Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine görev emrini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısı'nın yazılı veya sözlü emri olmadan adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısı'na bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilenin CMK'nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz.

Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkânı sağlanmalıdır.

Olayda, sanığın, fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, usulüne uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılarak elde edilmiş bir delil bulunmadan, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın, sanığın tüm aşamalarda atılı suçu işlemediğine ilişkin savunmasının aksine cezalandırılmasına yeter kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması hatalıdır." Y4CD. 2022/10061 K.

GİZLİ SORUŞTURMACI KULLANILMASINA İLİŞKİN TALEP VE KARARIN İÇERİĞİ

Gizli soruşturmacı kullanılmasına ilişkin talep ve kararlarda aşağıdaki hususlar yer alır:

a)Soruşturma numarası,

b)Aidiyet numarası,

c)Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu,

d)Gizli soruşturmacının araştırmada bulunacağı örgüt veya kişilerle ilgili bilgiler,

e)Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler.

Verilen karar Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir ve mahkeme kaleminde kalan suretinin gizli tutulması için ilgili hâkim tarafından gerekli tedbir alınır. Söz konusu kararlar tedbir süresince değişik iş kartonuna takılmaz. Tedbirin sona erdiği öğrenildiğinde ilgili kartonuna ilave edilir.

Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet başsavcılığında muhafaza edilir. (Yönetmelik m. 24)

3- GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ TEDBİRİNDE KUVVETLİ ŞÜPHE SEBEBİ

Bilindiği üzere soruşturma işlemleri şüphe üzerine başlamaktadır. Bu şüphe çeşidi basit şüphe olarak adlandırılır. Yine bunun yanında koruma tedbirlerinin uygulanması bakımından da belirli bir şüphe derecesinin varlığı aranır. Şüphenin derecelendirilmesiyle bireysel hak ve özgürlüklere müdahalelerin kısıtlanması amaçlanır. Zira koruma tedbirlerinin tamamı temel hak ve hürriyetlerle yakından ilişkilidir.

Gizli soruşturmacı tedbirinin uygulanabilmesi için CMK’nın 139. Maddesi uyarınca somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi gerekir. Kanun burada kuvvetli şüphe sebeplerinden bahsetmiştir. Kuvvetli şüphe sebebi ile kuvvetli şüphe kavramlarını karıştırmamak gerekir. Esasında öğretide kuvvetli şüphe sebebinin derecesinin ne olduğuna dair birçok tartışma yaşanmaktadır. Bizim katıldığımız görüşe göre; “kuvvetli şüphe sebebi” ifadesi, basit başlangıç şüphesinden daha yoğun; ancak CMK m. 170/2’de de yer alan “yeterli şüphe” düzeyine varmayan bir şüphe yoğunluğunu ifade eder.

4- BAŞKA TÜRLÜ DELİL ELDE EDİLEMEMESİ

Yukarıda da belirttiğimiz üzere tedbirin uygulanabilmesi için başka türlü delil elde edebilme imkânı bulunmamalıdır. Bu kanuni düzenleme tedbirin getiriliş amacına uygundur. Zira istisnai bir tedbir olan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ancak son çarede başvurulacak bir tedbirdir. Başka türlü delil elde etme imkânı bulunuyorsa bu tedbire artık başvurulamayacaktır. Örneğin arama ya da elkoyma tedbiri ile delil elde edilebiliyorsa artık gizli soruşturmacı görevlendirmenin gereği kalmayacaktır.

5- GİZLİ SORUŞTURMACININ KAMU GÖREVLİSİ OLMASI

CMK’nın 139. Maddesi uyarınca gizli soruşturmacı ancak kamu görevlisi olabilir. Türk Ceza Kanun’un 6. Maddesine göre kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacının kamu görevlisi olması yeterlidir. Ayrıca adli kolluk görevlisi olması şartı aranmaz. Burada şu noktaya dikkat çekmek istiyoruz. Şayet tedbir kararı usulüne uygun verilmişse gizli soruşturmacının görevi önem taşımaz. Fakat tedbir kararı bulunmayan hallerde adli kolluk dışında kimsenin soruşturma faaliyeti yapma yetkisi bulunmadığından toplanan deliller hukuka aykırı sayılır. Ya da kapsam dışındaki suçlar bakımından gizli soruşturma yürütülüyorsa ancak cumhuriyet savcısının emri ile adli kolluk görevleri alıcı rolüne girebilir. Yukarıda belirttiğimiz üzere adli kolluk görevlisinin görevi kapsamında Cumhuriyet savcısının emri ile hareket ederek delil toplaması hukuka uygunluk sebebi kabul edilir. Aksi durumda toplanan deliller hükme esas alınamaz. Örneğin örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen bir suç bakımından adli kolluk CMK 160 vd. uyarınca delil toplamışsa bu deliller hukuka uygun kabul edilir. Aşağıda örnek bir Yargıtay kararı paylaşılmıştır:

"Dava; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkindir. Teknik araçlarla izleme konusunda alınan kararın aslı veya onaylı suretinin denetime imkân verecek şekilde dosya içerisine alınmaması isabetsizdir. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların beyanları da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması doğru değildir. Sanığın eyleminin gizli soruşturmacıları uyuşturucu madde satışı yapan diğer sanığa yönlendirmek olduğu anlaşıldığından, sanığın TCK'nın 39. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekir." Y20CD. 2019/6294 K.

GİZLİ SORUŞTURMACININ KİMLİĞİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ

CMK’nın 139/2. Maddesine göre; soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukuki işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

GİZLİ SORUŞTURMACININ TANIKLIĞI

Kanun koyucu gizli soruşturmacının tanıklığı ile ilgili şu hükmü getirmiştir:

"Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır."

Bu konu oldukça tartışmalıdır. AİHM kararları gizli tanık beyanları ile mahkûmiyet hükmü kurulması bakımından gizli tanığın beyanlarının tek başına yeterli olmadığı yönündedir. Bu konuya Ceza Muhakemesinde Tanıklık ve Gizli Tanık başlıklı incelememizde değinmiştik.

Bizce de gizli soruşturmacının elde ettiği delillerin yargılama sırasında tek delil olarak kullanılacağı dosyalarda gizli soruşturmacı soru sorulmasına elverişli bir şekilde tanık olarak dinlenilmelidir. Fakat bir yandan da soruşturmacının hayati güvencesi sağlanmalıdır. Kanunumuz ile AİHM içtihatları arasındaki farklılıklar konu hakkındaki tartışmaların büyümesine sebep olmuştur. Kanunumuzda bir yandan adil yargılanma hakkı bir yandan da soruşturmacının güvenliği korunmaya çalışılmıştır. Bu gibi durumlarda gizli soruşturmacının kimliği açıklanmadan fakat kendisine soru sorulma imkânı tanınarak dinlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Usulüne uygun görevlendirilmiş gizli soruşturmacının tanıklığı bakımından Kanunun 139/3. Maddesi uygulanacaktır. Bunun yanında adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısının emriyle gizli soruşturma yürüttüğü hallerde tanıklık bakımından genel kurallar uygulanır. İki durumun karıştırılmaması gerekir. Aşağıdaki Yargıtay kararı konuyu örneklendirmektedir:

"Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma- temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise gerektiğinde CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilmesi gerekir. Teknik araçlarla izleme konusunda alınan kararın aslı veya onaylı suretinin denetime imkân verecek şekilde dosya içerisine alınmaması gerekir. Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün raporunda; sanığın diğer sanık ile birlikte gizli soruşturmacıya satışını yaptığı 1 gram ağırlığında yeşil renkli bitki parçalarının esrar aktif maddelerinden Tetrahydrocannabinol ( THC ) ihtiva eden bitki parçaları olduğu, madde miktarı az olduğundan miktarsal çalışmanın yapılamadığı, şahit numunenin alınmadığı ve iade de edilmediğinin belirtilmesi karşısında; ele geçirilen maddenin kullanmaya elverişli nitelikte olup olmadığına yönelik ek raporun aldırılacak sonucuna göre hüküm kurulması gerekir."

GİZLİ SORUŞTURMACI SUÇ İŞLEYEBİLİR Mİ?

Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. (CMKm.139/5)

Yukarıdaki kanun maddesinde açıkça belirtildiği üzere gizli soruşturmacı suç işleyemez. Soruşturmacı kışkırtıcı ajan gibi davranarak suç işlemeye teşvik edemez. Yine gizli soruşturma yapan kolluk görevlileri de suça teşvik edemez. Konuya ilişkin bazı emsal Yargıtay kararları aşağıdaki gibidir:

GİZLİ SORUŞTURMACI TEDBİRİ SEBEBİYLE ZİNCİRLEME SUÇ UYGULAMASI

Gizli soruşturmacı delil toplarken aynı kişi ile birden fazla temas gerçekleştirmemelidir. Zira bu durum suç işlemeye teşvik oluşturabilir. Buna rağmen soruşturmacı birden fazla kez şüpheli ile temasta bulunmuş ya da alışveriş gerçekleştirmişse tek suçun oluştuğu kabul edilir. Zincirleme suç hükümleri uygulanmaz. Aşağıdaki Yargıtay kararı bu yöndedir:

"Gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçların zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların, cezalarının TCK'nın 43. maddesiyle artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, doğru değildir." Y10CD. 2020/4546 K.

GİZLİ SORUŞTURMACI TEDBİRİNDE TESADÜFİ DELİL

CMK’nın 139/6. Maddesine göre:

"Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir."

Bu hükümden açıkça anlaşılacağı üzere soruşturmacı tesadüfi bir delil elde ederse bu delil ancak 7. Fıkradaki suçlar bakımından delil olarak kullanılabilir. Kapsam dışında kalan suçlar bakımından tesadüfi delile dayanarak yeni soruşturma başlatılamaz. Deliller kovuşturma evresinde kullanılamaz.

GİZLİ SORUŞTURMACI İLE TEKNİK ARAÇLA İZLEME TEDBİRİNİN BİRLİKTE UYGULANMASI

CMK’nın 140. Maddesinde düzenlenen teknik araçla izleme tedbiri de gizli soruşturma tedbirlerinden biridir. Bu tedbirin uygulanabilmesi bakımından da çeşitli ve sıkı şartlar düzenlenmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki gizli soruşturmacı tedbirine karar verilmesi halinde teknik araçlarla izleme tedbirine de karar verilmiş olmaz. Şayet bu tedbire de ihtiyaç duyuluyorsa CMK’nın 140. Maddesindeki şartları sağlamak koşuluyla ayrı bir karar verilmelidir. İki tedbir kararı birlikte verilebilir. Gizli soruşturmacıya teknik araçlarla izleme imkânı da sağlanabilir ki uygulama genellikle bu şekilde yürümektedir. Bu karar alınmadan yapılan kayırlar hukuka aykırı delil mahiyetini haiz olacaktır.

Yine gizli soruşturmacının kendiliğinden herhangi bir koruma tedbirine başvurabilme yetkisinin olmadığı unutulmamalıdır.

GİZLİ SORUŞTURMACININ TOPLADIĞI DELİLLERİN DURUŞMADA TARTIŞILMASI

Gizli soruşturmacının topladığı bütün deliller mahkeme önüne getirilerek tartışılmalıdır. Soruşturmacının tanık olarak dinlenilmesi gerekiyorsa duruşmada mutlaka dinlenilmelidir. Tanıklığın şartlarını yukarıda belirtmiştik.

Delillerin değerlendirilmesinin ardından hâkim tarafından vicdani kanaate göre karar verilir. Zira CMK m. 217 uyarınca; hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

GİZLİ SORUŞTURMACI İLE DİĞER KURUMLARIN KARŞILAŞTIRILMASI

Gizli Soruşturmacı ve Güvenilir Adam

Örgüt içerisinde bulunan ve belirli bir menfaat karşılığı bilgi veren kişiye güvenilir adam denir. Güvenilir adam ile gizli soruşturmacı arasındaki en büyük fark görev bakımındandır. Güvenilir adamın görevinin önemi bulunmaz. Bunun yanında güvenilir adam bir koruma tedbiri değildir.

Gizli Soruşturmacı ve Kışkırtıcı Ajan

Adından da anlaşılacağı üzere kışkırtıcı ajan bir kimseyi suç işlemeye teşvik eden kişidir. Genellikle suç işletilen kişiyi suçüstü halinde yakalatmayı amaçlar. Gizli soruşturmacının suç işleme kastı olmayan bir kimseyi suça teşvik etmesi mümkün değildir. Gizli soruşturmacı azmettirici değildir. Aşağıdaki Yargıtay kararında gizli soruşturmacının kışkırtıcılık yapamayacağına hükmedilmiştir:

"Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiçbir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

"…Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu sebeple amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir…, …Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir… ( Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034 )" Y18.CD. 2018/4437 K.

Gizli Soruşturmacı ve Gizli Soruşturma Yapan Polis Memuru

Bu ayrımın detaylarına yukarıda birçok yerde değinmiştik. Belirtmek gerekir ki gizli soruşturma görevi CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yapılır. Gizli soruşturma ancak adli kolluk görevlisi tarafından yapılabilir. Gizli soruşturma için mutlaka Cumhuriyet savcısının emri gerekir.