VELAYET NEDİR?

Velayet kavramı ergin olmayan çocuğun korunması, bakımı, eğitimi, temsili gibi konularda anne ve babanın yasal söz sahibi olması anlamına gelmektedir. Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri; özellikle çocukları şahıslarına, bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. TMK 336. Maddesi uyarınca, anne ve baba evlilik devam ettiği sürece velayeti birlikte kullanırlar. Eşlerin ortak yaşamlarına son vermeleri yani boşanmaları halinde hakim ergin olmayan çocukların velayetini eşlerden birisine verebilir. 

ORTAK VELAYET

Anne ve baba çocuğun velayetini müşterek kullanma konusunda aralarında anlaşmaları halinde ortak velayet şeklinde düzenlenmesini mahkemeden talep edebilirler. Ortak velayet düzenlemesi iç hukukumuzda henüz yer almasa da ortak velayete ilişkin yeni düzenlemeler getiren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 nolu Protokol’ün hukuk sistemimizde uygulanması Anayasa'nın 90. Maddesi gereğince hukuki açıdan uygundur. Ancak ortak velayet kullanımı çocuk üzerinde eşit söz hakkına sahip olma ve eşit haklara sahip olma anlamına geldiğinden uygulamada çocuk açısından psikolojik problem yaratma ihtimali çok yüksektir. Dolayısıyla anne ve babanın ortak velayet talebi halinde mahkeme bu durumun çocuğun üstün menfaatlerine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı konusunda titiz araştırmalar yapmadan karar vermeyecektir. 

Türk Medeni Kanunu'nun 335. Maddesi vd hükümlerinde düzenlenen velayete dair hükümler; ergin olmayan çocuğun anne ve babasının velayeti altında olduğunu, yasal sebep olmadıkça velayetin anne ve babadan alınamayacağını, velayet hakkını elinde bulunduran anne ve babanın ne gibi hak ve yükümlülükleri olduğunu, çocuğun menfaatinin gerektirdiği hallerde velayetin değiştirilmesi ve kaldırılması gibi uygulamaları düzenler. 

TMK'nın 339. Vd hükümlerinde velayet hakkının kapsamına nelerin dahil olduğu düzenlenmiştir. Velayet genel anlamda anne ve babanın çocuğun bakım ve eğitimi konusunda menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alması ve uygulaması şeklinde açıklanabilir. Velayet sahibi anne ve baba çocuğun bedensel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlüdürler. 

(TMK 337. Md.) ANA VE BABA EVLİ DEĞİLSE VELAYET

Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir. 

(TMK 338. Md.) ÜVEY ÇOCUKLARIN VELAYETİ

Eşler, ergin olmayan üvey çocuklarına da özen ve ilgi göstermekle yükümlüdürler. Kendi çocuğu üzerinde velayeti kullanan eşe diğer eş uygun bir şekilde yardımcı olur; durum ve koşullar zorunlu kıldığı ölçüde çocuğun ihtiyaçları için onu temsil eder.

VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ DAVASI

Velayetin değiştirilmesi davası, velayet hakkı kendisine verilmeyen anne veya babanın, velayet sahibi tarafın değişen koşulları nedeniyle çocuğun üstün menfaatlerinin zarar gördüğünü düşünmesi veya başka haklı nedenlerle velayetin kendisine verilmesini talep ettiği bir dava türüdür. Çocuğun velayetine ilişkin davalar ve boşanma davaları sonucunda verilen velayet kararları kesin karar niteliğinde olmadığından, çocuğun üstün yararının gerektirdiği durumlarda ve kanunun belirttiği bazı durumlarda velayetin değiştirilmesi davası açılabilir. Velayetin değiştirilmesi davası belli bir süreye tabi değildir. O halde, koşulların değişmesi ( TMK m.183, 349, 351/1 ) veya velayetin değiştirilmesini gerektiren haklı bir sebebin bulunması halinde mahkemece velayetin değiştirilmesine karar verilebilir. Kanunda çocuğun velayetinin değiştirilmesini gerektirebilecek bazı durumlar sayılmıştır. Şöyle ki; 

TMK 183. Md: " Ana veya babanın; 

• Başkasıyla evlenmesi
• Başka bir yere gitmesi
• Ölmesi 

gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hakim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır."

Madde metninde sayılan olgular yalnızca örnek olarak düzenlenmiştir. Bu sebepler dışında, velayet hakkının kötüye kullanılması, velayet sahibi olmayan taraf ile çocuğun kişisel ilişki kurması engelleniyorsa, çocuğun fiziksel, ruhsal ve sosyal gelişimi için velayetinin değiştirilmesi gerektiğine dair haklı sebepler ve bu sebeplerle ilgili inandırıcı ve ciddi deliller bulunuyorsa velayetin değiştirilmesi davası açılabilir. Velayetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararının göz önünde tutulduğu unutulmamalıdır.

VELAYET VERİLEN ESKİ EŞİN ÖLMESİ HALİNDE 

Evlilik birliği devam ederken eşlerden birinin ölmesi halinde çocukların çocukların velayeti kanunen sağ kalan eşe geçerken, boşanma davası ile velayet verilen eski eşin ölmesi halinde, velayet kendiliğinden sağ kalan eşe geçmeyecektir. Bu durumda sağ kalan eş çocukların velayetini almak istediğini mahkemeye bildirerek yani dava yoluyla velayet hakkını elde edebilecektir.

VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ SEBEPLERİ YARGITAY KARARLARI

Yargıtay kararları ışığında çocuğun velayetinin değiştirilmesine neden olan bazı örnekleri inceleyelim; 

• Çocuğa uygulanan cinsel istismar nedeniyle velayetin değiştirilmesi talebi 

"... mahkemece, velayet hakkına sahip annenin eve erkek arkadaşlarını davet ederek birlikte kaldıkları, çocuğun anne ve erkek arkadaşı ile birlikte aynı yatakta uyutulduğu, bu sırada annenin erkek arkadaşının çocuğa cinsel istismarda bulunduğu, çocuğun beyanına göre babasında kalmak istediği gerekçeleriyle velayetin değiştirilmesine karar verildiği hâlde, kişisel ilişki düzenlemesinde çocuğun beyanına itibar edilmeyerek çocuk ile anne arasında yatılı şekilde kişisel ilişki tesis edilmiştir. Müşterek çocuk T.'nin dava tarihi itibariyle idrak çağında olduğu, uzmanlarla yapılan görüşmelerde "annemde kalmak istemiyorum, ben babamı istiyorum" dediği anlaşılmıştır. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında kişisel ilişki noktasında da idrak çağında olan çocuğun beyanına üstünlük tanınarak, davalı anne ile çocuk arasında yatılı olmayacak şekilde uygun süreli bir kişisel ilişki düzenlemesi gerekmektedir. 

(YHGK E. 2017/2-2069 K. 2018/1179 T. 6.6.2018) 

• Velayet sahibi babanın son 6 yıldır uyuşturucu kullandığı ve bu sebeple tedavi gördüğü nedeniyle, çocuğun fiilen babaanne ve büyükbaba ile yaşaması, velayet sahibi babanın yeni eşi ve yeni çocuklarıyla başka evde yaşaması nedenleriyle velayetin değiştirilmesi talebi

"Tanık beyanlarından ve mahkemece alınan sosyal inceleme raporlarında geçen beyanlardan; velayeti davalı babada bulunan ortak çocuğun fiilen babaanne ve büyükbaba ile birlikte yaşadığı, davalı babanın yeni eşi ve yeni eşinden olma çocukları ile birlikte yaşadığı eve arada sırada gittiği, davalı babanın sosyal inceleme raporunu düzenleyen bilirkişiye son 6 yıldır uyuşturucu madde kullandığı ve bu sebeple tedavi gördüğüne ilişkin beyanda bulunduğu, davalı babanın davaya konu çocuğa karşı ilgisiz olduğu anlaşılmaktadır. Davacı anne hakkında yapılan sosyal inceleme raporunda ise, annenin velayet görevini üstlenmesine engel bir durumun bulunmadığı rapor edilmiştir. Gerçekleşen bu duruma göre; ortak çocuğun, velayet görevinin gereklerini fiilen yerine getirmeyen, çocuğa ilgi göstermeyen ve uzun süreli olarak uyuşturucu madde kullanan davalı baba yanında kalması, onun fiziksel ve ruhsal gelişimini olumsuz etkileyecek nitelikte olup, kardeşlerin bir arada yaşamalarının gelişimlerine sağlayacağı olumlu katkılar ile çocuğun üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine de karar verilebileceği dikkate alındığında, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde davanın kabulüyle dava konusu ortak çocuğun velayetinin değiştirilmesine karar verilmesi gerekirken, babanın son dönemde uyuşturucu madde kullandığının tespit edilemediği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir." 

(Y2.HD. 2019/906 E. 2019/1745 K. 27.2.2019 T.) 

• Boşanma kararı ile babaya verilen velayetin değiştirilerek anneye verilmesi talebi 

"Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, tarafların anlaşmalı olarak boşandıkları, kararın boşanma ve velayet yönünden 23.12.2011 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı anne tarafından velayetin değiştirilmesine ilişkin dava 12.3.2012 tarihinde açılmıştır. Davacı, boşanma tarihinden dava tarihine kadar geçen çok kısa süre içerisinde velayetin yeniden düzenlenmesini gerektirecek yeni bir maddi olgunun varlığını kanıtlayamamış, baba yanında kalan müşterek çocuklar, baba ile birlikte kalmaktan mutlu olduklarını ve babaları ile birlikte yaşamak istediklerini beyan etmişlerdir. Babanın çocuklara kötü davrandığı ve velayet, görev ve sorumluluğunu ihmal ettiği kanıtlanmadığı gibi, kardeşlerin de birbirlerinden ayrılmaması onların üstün yararınadır. Bu durum karşısında davanın müşterek çocuk Hamza ..'ın velayetinin değiştirilmesi talebi yönünden de reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır." 

(Y2HD. 2014/4891 E. 2014/11100 K. 13.5.2014)

VELAYET DAVASINDA ÇOCUĞUN DİNLENMESİ-GÖRÜŞÜNÜN ALINMASI

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri iç hukuka göre idrak çağına erişmiş sayılan çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerinin önemsenmesi gerektiğini öngörmektedir. Dolayısıyla mahkemece yapılacak iş; idrak çağına gelmiş kabul edilen çocuğun kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda bizzat dinlenilerek, görüşlerini gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağı sağlanması; ifade edecekleri görüşlerin, çıkarlarına ters düşmediği takdirde, buna değer verilmesi olmalıdır. Ancak hakimin, çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar vermesi de mümkündür. 

Yargıtay HGK kararına göre uygulamada; 8 yaş ve üzeri çocukların yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilerek velayet davalarında görüşlerinin alınması gerekmektedir. 

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 9.4.2019 tarihli bir kararında konuyla ilgili;

"... somut olaya gelince; mahkemece sosyal inceleme raporu aldırılmış, sosyal inceleme raporunda, çocukların baba yanında bulundukları, düzenli bir ortamda fiziksel, sağlık, sosyal, eğitim, maddi açıdan ihtiyaçlarının daha iyi bir şekilde karşılanabilmesi açısından velayetlerinin davalı babaya verilmesinin daha uygun göründüğü belirtilmiştir. Mahkemece ise müşterek çocukların yaşı itibariyle annenin bakım ve şefkatine muhtaç durumda bulunmaları nedeniyle velayetlerinin davacı anneye verilmesine karar verilmiştir. Oysa mahkemece yapılması gereken yeniden 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi gereğince Aile Mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan; ortak çocukların ve annenin yaşam koşulları birbirleriyle ilişkileri, anne ve babanın durumu konusunda rapor alınması ve idrak çağında olan ortak çocukların olası sonuçları hakkında bilgilendirilmek suretiyle velayeti ile ilgili tercihlerinin sorularak diğer delillerle birlikte değerlendirilmek suretiyle velayet konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir." şeklinde hüküm kurulmuştur.

VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ DAVALARINDA İŞTİRAK NAFAKASI TALEBİ

Velayetin değiştirilmesi davası ile çocuğun velayeti kendisine bırakılan anne veya babaçocuğun bakımı, eğitimi gibi konular ve kanunun anne veya babaya yüklediği tüm görev ve hakları devralır. TMK'nın 182/2. Maddesi gereğince velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine kendi imkanları ve ekonomik gücü oranında katılmak zorundadır. Dolayısıyla velayet değişikliği ile beraber iştirak nafakası talebinde de bulunulabilir.

İştirak nafakası velayetin düzenlenmesine yönelik bu tür davalarda davanın ferisi niteliğinde kabul edilmektedir. Asıl talep olan velayet değişikliği talebinin kabulüne bağlı olarak velayet hakkına sahip olan taraf lehine iştirak nafakası hükmedilir. Velayet değişikliği talebinin reddi halinde ise davanın ferisi olan iştirak nafakası talebi de reddedilecektir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, velayetin değiştirilmesi davalarında iştirak nafakasına kararın kesinleşmesinden itibaren hükmedilmesi gerektiği şeklinde hüküm kurmuştur. Şöyle ki;

"Uyuşmazlık; velayeti anneden alınıp davacı babaya verilen müşterek çocuk yararına iştirak nafakasına dava tarihinden mi, yoksa velayetin değiştirilmesine konu kararın kesinleşme tarihinden itibaren mi hükmedilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır. Davacı baba müşterek çocuğun velayetinin değiştirilerek kendisine verilmesi için dava açmış, bu davada çocuk için iştirak nafakasına da hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece velayetin değiştirilmesi davasının kabulüne karar verilerek çocuk için dava tarihinden itibaren davacı baba yararına iştirak nafakasına hükmedilmiş ise de, velayetin değiştirilmesi davalarında kararın kesinleşmesinden itibaren iştirak nafakasına hükmedilmelidir. Velayet kendisine bırakılmamış olan eşin fiilen çocuğa bakması durumunda nafakaya hükmedileceğine dair bir düzenleme de mevcut olmadığına göre dava tarihinden itibaren iştirak nafakasına hükmedilmesi doğru görülmemiştir." (YHGK 2018/1052 K. 9.5.2018 T.)

VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ TALEBİ İLE KİŞİSEL İLİŞKİSİNİN YENİDEN DÜZENLENMESİ TALEBİ TERDİTLİ DAVA ŞEKLİNDE AÇILABİLİR Mİ?

HMK'nın 111. Maddesi gereğince "Davacı, aynı davalıya karşı birden fazla talebini, aralarında aslilik-ferilik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, talepler arasında hukuki veya ekonomik bir bağlantının bulunması şarttır.Mahkeme, davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer'i talebini inceleyemez ve hükme bağlayamaz." 

Velayetin değiştirilerek kendisine verilmesini isteyen anne veya baba velayet değişikliği koşullarının sağlanmaması halinde çocuk ile kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Mahkeme terditli (kademeli) açılan davada öncelikle davacının velayet değişikliği talebini inceleyerek karara bağlar. Asli talep reddedilirse, feri talep olan çocuk ile kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine yönelik talebini inceleyerek karara bağlar. 

Konuya ilişkin Yargıtay kararı örnekleri şu şekildedir; 

"Davacı baba, kademeli (terditli) olarak dava açmış, öncelikle müşterek çocuğun velayetinin davalı anneden alınarak kendisine verilmesini, bu talebi kabul edilmediği takdirde ise müşterek çocuk ile kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesini istemiştir. Davacı babanın velayetin değiştirilmesine dair talebi reddedilmiş, ancak kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine yönelik talebi kabul edilerek karar verilmiştir. Davada kısmen kabul söz konusu değildir. Dava terditli olarak açılmış olup; iki ayrı dava değil, tek dava vardır..." (Y2HD. 2016/15987 K. 14.12.2016 T.) 

"Davacı, kademeli (terditli) olarak dava açmış, öncelikle müşterek çocuğun velayetinin davalı anneden alınarak kendisine verilmesini, bu talebi kabul edilmediği takdirde ise müşterek çocuk ile kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesini istemiştir. Davacının velayetin değiştirilmesi talebi reddedildiğine göre terditli talebi olan kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi doğru görülmemiştir ve bozmayı gerektirmiştir." (Y2HD. 2013/2604 e. 23.9.2013 T.)

VELAYET DAVALARINDA YARGILAMA USULÜ

• Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 382/2-b-13.maddesine göre velayete ilişkin davalar bir çekişmesiz yargı işidir. Yine HMK'nın 385/1. Maddesi gereğince çekişmesiz yargı işlerinde "basit yargılama usulü" uygulanmaktadır. 
• Basit yargılama usulüne tabi davalarda, mahkeme mümkün olan hallerde tarafları duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir. Şu halde basit yargılama usulüne tabi bir işin duruşmasız incelenebilmesi öncelikle kanunen mümkün olmalıdır. Velayete ilişkin davalar kamu düzeniyle doğrudan ilgili olup, re'sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi geçerlidir. Davanın bu niteliği, duruşmalı inceleme yapılmasını, delil toplanmasını ve ayrıntılı araştırmayı gerekli kılmaktadır. 
• Velayete dair davalarda mahkemece re'sen delil toplanabileceği gibi, taraflar da yargılamanın her aşamasında delil sunabilirler. Yargılama esnasında oluşan yeni gelişmeler dahi mahkeme tarafından göz önüne alınmaktadır. 
• Velayet davalarında karar verilirken anne ve babanın istekleri değil, çocuğun üstün yararı ve menfaati öncelikli dikkate alınır. Çocuğun bedensel, ruhsal ve ahlaki manada en güzel şekilde yetişebilmesi için gereken sosyal, ekonomik ve kültürel çevre koşullarının sağlanması çocuğun üstün yararını ifade eder. 
• Velayetin değiştirilmesi davalarında davalının "davayı kabul" beyanı tek başına sonuca etkili olmayacaktır. Tarafların sosyal, ekonomik durumları ve çocuğun üstün yararı konusunda gerekli kriterler detaylıca incelenmeksizin yalnızca davacının velayet değişikliği talebini kabul eden davalı beyanı çocuğun velayeti konusunda karar vermeye yeterli değildir.

VELAYET DAVALARINDA KARAR VERİRKEN DİKKATE ALINAN İLKELER NELERDİR?

Velayete dair davalarda öncelikli ve en önemli olan amaç, çocuğun gelişimini ve geleceğini her anlamda güvence altına almaktır. Bunu sağlamak amacıyla mahkemeler velayeti kime vereceğine karar verirken; tarafların ve idrak çağındaki çocukların görüşlerini dinler, uzmanlarca hazırlanan sosyal inceleme raporlarını inceler ve toplanan tüm delilleri dikkatli ve detaylıca değerlendirirler. 

Velayet davalarına bakan mahkemelerin karar verirken dikkate aldığı kriterler ve ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/2-2448 e. 2018/1131 k. Sayılı ve 23.5.2018 tarihli kararında detaylı şekilde ifade edilmiştir. Şöyle ki; 

"Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğurabileceği onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır. 

Bu kapsamda, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenemeyeceği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna dair hususlar göz önünde tutulmalıdır. 

Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır. 

Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği ve maddi durumun iyiliğinin tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmeyeceği hususu da mutlaka değerlendirilmelidir."

BOŞANMADA KUSURLU OLAN EŞE VELAYET VERİLİR Mİ?

Boşanma davalarında eşlerin en çok yaşadıkları anlaşmazlık konularından biri çocukların velayetidir. Tarafların anlaşamamaları halinde mahkeme velayet konusunu, çocuğun üstün menfaatini göz önünde bulundurarak yani çocuğun gelişimini ve geleceğini garantiye alacak şekilde çözecektir. Mahkemenin çocuğun velayetini belirleme konusunda geniş takdir yetkisi bulunmaktadır. 

Yerleşik yargıtay kararlarında geçen ifadeyle; "Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları, boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Velâyet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir." 

Anlaşılacağı üzere hakim boşanmada kusurlu olan eşe velayetin verilmesine -çocuğun üstün yararı bunu gerektiriyorsa- karar verebilir. Boşanmadaki kusur durumu çocukların velayetini tek başına etkileyecek bir kıstas değildir. Aynı şekilde ekonomik durumu daha kötü olan eşe velayetin verilebildiği gibi boşanma davasında ağır kusurlu olan eşe de çocuğun velayeti verilebilmektedir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.12.2010 tarihli bir kararında; 

"Taraflar arasında evlilik birliğinin davalı-karşı davacı annenin ağır kusuru ile son bulduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı açıktır.Ne var ki, 27.01.2004 doğumlu Tarık'ın yaşı dikkate alındığında annenin yakınlığına ve şefkatine muhtaç bir yaşta olduğu, benliğinin geliştiği bu yaşlarda ana yoksunluğunun derin izler bırakabileceği gözetilerek velayetin anneye bırakılması uygun olacaktır.Öte yandan davalı-karşı davacı annenin çocuğa karşı kötü davranışı ve istismarı da kanıtlanamamıştır. 

Hal böyle olunca; çocuğun ananın bakım ve şefkatine muhtaç olması yanında, ana ile kalmasının bedeni, fikri ve ahlaki gelişmelerine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı hiçbir delil bulunmadığı gibi hemen meydana gelecek bir tehlikenin varlığı da kanıtlanamadığından, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 182, 136/2.maddeleri uyarınca küçüğün babanın velayetine bırakılması çocuğun yararına olmadığına göre, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma ilamının velayete ilişkin (2)numaralı bendine uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır."

VELAYETİN KALDIRILMASI DAVASI

Anne ve babanın, velayet görevini ağır şekilde kötüye kullandığı, velayet altındaki çocuğa karşı görevlerini aşırı şekilde ihmal ettiği ve çocuğa karşı sorumluluklarını savsakladığı durumlarda velayetin kaldırılması davası gündeme gelebilmektedir. 

Velayetin kaldırılması TMK'nın 348. Maddesinde açıkça düzenlenmiştir; 

"Çocuğun korunmasına dair diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir: 

1. Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi. 
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması. 

Velayet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. 

Kararda aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar." 

Velayetin kaldırılması kararı verilmesi için ana baba veya herhangi bir ilgilinin mahkemeden bunu talep etmesi şart değildir. Hakim çocuğun üstün yararı için velayetin kaldırılması kararı verilmesini gerektirecek bir sebebin varlığını öğrendiğinde re'sen hareket ederek velayetin kaldırılması kararını verebilecektir. 

Velayetin kaldırılması kararı hem anne hem de baba için verilmişse çocuğa vasi ataması yapılacaktır. 

(TMK md. 349.) Anne veya babanın yeniden evlenmesi halinde

Velayete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir. 

(TMK md. 350.) Velayetin kaldırılması halinde ana ve babanın yükümlülükleri

Velayetin kaldırılması halinde ana ve babanın çocuklarının bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülükleri devam eder. Ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu giderler Devletçe karşılanır. Nafakaya ilişkin hükümler saklıdır. 

(TMK md. 351.) Durumun değişmesi halinde

Durumun değişmesi halinde, çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin yeni koşullara uydurulması gerekir. Velayetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan kalkmışsa hakim, re'sen ya da ana veya babanın istemi üzerine velayeti geri verir.

VELAYET DAVALARINDA GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

Müşterek çocuğun velayetinin değiştirilmesi davası, velayetin kaldırılması davası gibi velayete ilişkin tüm davalarda Aile mahkemeleri görevlidir. Aile mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde ise Asliye hukuk mahkemeleri görevlidir. 

Yine velayete ilişkin davalarda yetkili mahkeme talepte bulunanın(davacının) veya ilgililerden (davalı) birinin yerleşim yeri mahkemesidir. 

"Dava 16.02.2016 tarihinde, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra açılmıştır. Bu sebeple; artık davacının müşterek çocuğun velayetinin babadan alınıp kendisine verilmesi yönündeki talebi, bir "çekişmesiz yargı" işidir ( HMK m. 382/2-13 ). Çekişmesiz yargı işlerinde de, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça talepte bulunan kişinin veya ilgililerden birinin oturduğu yer mahkemesinin yetkili olduğu kabul edilmiştir ( HMK m.384 ). Velayetin kaldırılması veya ebeveynlerden birinden alınarak diğerine verilmesine, yahut kaldırılan velayetin iadesine dair davalardaki yetki konusunda, Türk Medeni Kanununda aksine bir düzenleme bulunmadığına göre, Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki "çekişmesiz yargı ile" ilgili genel yetki kuralı burada da uygulanacaktır. O halde, davacı kendi oturduğu yer mahkemesinde de bu davayı açabilir." (Yargıtay 2. hukuk dairesi E. 2019/2532 K. 2019/4235 T. 8.4.2019)