Kadın ve erkeğin evlenmesiyle evlilik birliği kurulmuş olur. Eşlerin; kurulan evlilik birliğinin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak, çocukların bakımlarına ve gözetimine beraberce özen göstermek, birlikte yaşamak, birbirine yardımcı olmak ve birbirine sadık kalmak gibi kanundan doğan bir takım hak ve yükümlülükleri bulunur.
Evlilik birliğinin mutlu ve sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi, eşlerin bu yükümlülüklere maksimum düzeyde özen göstermesiyle mümkün olabilir.
Zina, TMK’nın 161. maddesinde düzenlenen özel boşanma sebeplerindendir. Zina (aldatma) nedeniyle boşanma davası ise eşlerden birinin kanundan doğan sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması neticesinde diğer eşin açabileceği davası türünü ifade eder.
ZİNA (ALDATMA) MUTLAK BOŞANMA SEBEBİDİR
ORTAK HAYATIN ÇEKİLMEZ HALE GELMESİ ARANMAZ
Boşanma sebepleri Türk Medeni Kanunumuzda mutlak ve nisbi boşanma sebepleri şeklinde sınıflandırılır.
Nisbi boşanma sebeplerinden birine dayalı açılmış davalarda hakim boşanmaya karar verebilmek için evliliğin temelini sarsan olayın varlığının ispatı ile yetinmez. Bunun yanında evliliği sarsan olay neticesinde ortak hayatın sürdürülmesinin, artık eşlerden beklenilmeyecek bir durum haline gelmiş olması aranır.
Mutlak boşanma sebeplerinden birine dayalı açılmış boşanma davasında ise ileri sürülen olayın ispatlanması boşanma kararı verilmesi için yeterlidir. Yani ispatlanan eylemin her evliliği temelinden sarsacak kesinlikte olduğu ve ortak hayatın sürdürülmesinin eşlerden zaten beklenilemeyeceği karine olarak kabul edilmiştir.
Zina, mutlak bir boşanma sebebidir. Dolayısıyla zina eyleminin ispatlanması boşanma kararı verilmesi için yeterlidir. Hakim karar verirken, zina nedeniyle evlilik birliğinin nasıl etkilendiğiyle veya ortak hayata devam edilebilir olup olmadığıyla ilgilenmeyecektir.
ZİNA (ALDATMA) KUSURA DAYALI BOŞANMA SEBEBİDİR
Zinanın kanunda düzenlenen özel ve mutlak boşanma sebebi olduğundan bahsetmiştik. Zina aynı zamanda kusura dayalı boşanma sebeplerindendir. Nitekim kusur, zinaya dayalı boşanma davasının şartlarındandır. Zina yapan eşin kusurlu sayılamayacağı haller ve kusur durumunun karara etkisi konuları ileride davanın şartları başlığı altında ele alınacaktır.
SADAKAT YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRILIK VE ZİNA (ALDATMA)
Sadakat yükümlülüğüne aykırı sayılabilecek her davranış boşanma davalarına konu edilebilir. Ancak zina sebebiyle boşanma davası açabilmek için sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden fiilin zina olması gerekmektedir. Zina ise evli olan erkeğin veya kadının eşinden başka birisiyle cinsel ilişki yaşamasıdır.
Yukarıda izah ettiğimiz gibi zinaya dayalı boşanma davası ancak eşlerden birinin eşinden başka birisiyle yaşadığı cinsel ilişki nedeniyle açılabilir. Cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan ancak sadakatsizlik oluşturan veya güven sarsıcı tutum ve davranışlar nedeniyle zinaya dayalı boşanma davası açılamaz. Örneğin salt duygusal ilişkiyi gösteren flört, öpüşme, sarılma, sanal ortamda yapılan sohbet gibi davranışlar zina kavramına girmediğinden genel boşanma sebebi olan evlilik birliğinin temelinden sarsılması kapsamında boşanma davası açılabilir.
ZİNA (ALDATMA) NEDENİYLE BOŞANMA DAVASI ŞARTLARI
Zina nedeniyle boşanma kararı verilebilmesi için kanunun öngördüğü şartların gerçekleşmesi gerekir.
1-EVLİLİK ŞARTI
Eşlerden birinin zinasından bahisle boşanma kararı verilebilmesi için resmi makamlar huzurunda usule uygun şekilde kurulmuş bir evlilik ilişkisinin bulunması şarttır. Evlilik şartı, evlenmeden önce veya evlenmenin bitiminden sonra başka birisi ile kurulan cinsel ilişkinin zina kapsamında değerlendirilemeyeceğini ifade eder.
NİŞANLILIK DÖNEMİNDE ALDATMA
Zinaya dayalı boşanma kararı ancak evlilik içerisinde gerçekleşen zina eylemine dayanılarak verilebilir. Eşinin, nişanlılık dönemindeyken başka birisiyle cinsel ilişkide bulunduğunu evlilik birliği içerisinde öğrenen eş, öğrenme tarihinden itibaren 6 ay ve her halde evlenmenin üzerinden 5 yıl geçmedikçe, evliliğin iptalini talep etme hakkına sahiptir. Anlaşılacağı üzere, nişanlılık döneminde gerçekleşen eylem zina nedeniyle boşanma davasına konu edilemese de, şartların varlığı halinde evliliğin iptali talebine konu edilebilir.
AYRI YAŞAMA HALİNDE ALDATMA
Eşlerin fiilen beraber yaşamamaları; iş, sağlık, askerlik görevi vb. nedenlere dayanıyor olabileceği gibi, kanundan doğan ayrı yaşama hakkına veya mahkemeden alınan ayrı konut edinme kararına da dayanıyor olabilir. Ancak hiçbir kanuni hak veya mahkeme kararı eşlerin sadakat yükümlülüğünü çiğneyebilmeleri anlamına gelmez. Fiilen ayrı yaşıyor olsalar da eşlerin cinsel sadakat yükümlülüğü devam eder. Dolayısıyla eşlerden birinin başka birisiyle cinsel ilişkisi zina sayılacağından, diğer eş zinaya dayalı boşanma davası açabilir.
Sonuç olarak bilinmelidir ki, eşlerin evlilik içerisindeki sadakat yükümlülükleri mahkemenin verdiği boşanma kararı kesinleşinceye dek devam eder. Mahkeme kararının kesinleşmesi ve evliliğin hukuken bitmesi ile eşlerin birbirlerine olan yükümlülükleri de ortadan kalkar.
2-BAŞKASI İLE CİNSEL İLİŞKİ ŞARTI
Zinaya dayalı boşanma davasının ikinci şartı ise eşlerden birisinin eşi dışında başka birisiyle fiilen yaşadığı cinsel ilişkidir. Cinsel ilişkinin bir defaya mahsus olması, cinsel ilişki sırasında korunma yönteminin kullanılmış olması veya cinsel ilişkinin eksik kalkışma boyutunda kalmış olması zinaya dayalı boşanma davasına engel değildir. Bu durumların tamamında TMK’nın 161/1. maddesine göre diğer eş zinaya dayalı boşanma davası açabilir.
ZİNA SAYILMAYAN HALLER
• Eşlerden birinin eşinden başka birisiyle fiilen cinsel temas içermeyen yakınlaşmaları (sarılma, öpüşme vb.) zina sayılmayacağından zinaya dayalı boşanma davasına konu edilemezler.
• Fiilen cinsel ilişki içermeyen flört, telefonla veya internet üzerinden yapılan duygusal veya cinsel içerikli muhabbetler, mektuplaşmak gibi haller yalnızca sadakat yükümlülüğü ihlaline delalet eder. Dolayısıyla bu tür davranışlar da zinaya dayalı boşanma davasına konu edilemezler.
ÜÇÜNCÜ ŞAHSIN CİNSİYETİNİN DAVA AÇMA HAKKINA ETKİSİ
Öğretideki yaygın görüş, cinsel ilişkinin zina sayılabilmesi için; zina yapan kadının eşinden başka bir erkekle, zina yapan erkeğin ise eşinden başka bir kadınla cinsel ilişkide bulunmuş olması gerekir yönündedir. Bu da heteroseksüel olmayan kimseyle yaşanan cinsel ilişki nedeniyle zinaya dayalı boşanma davası açılamaması anlamına gelmektedir. Bu gibi durumlarda diğer bir özel boşanma sebebi olan haysiyetsiz hayat sürme veya genel boşanma sebebine dayanarak boşanma davası açılabileceği belirtilir.
Eşlerden biri zina eylemini LGBTİ birey ile gerçekleştirmişse zinaya dayalı dava açılabilir mi?
Yargıtay’ın son zamanlardaki kararlarına göre, zina eylemine ortak olan üçüncü şahsın cinsiyeti ne olursa olsun, eşinden başka birisi ile kurulan cinsel ilişki diğer eşe zinaya dayalı boşanma davası açma hakkı tanımaktadır.
İlk derece mahkemesi tarafından verilen “erkek erkeğe yaşanan cinsel ilişkinin zina sayılarak eşlerin zina sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi” şeklindeki hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 2. Hukuk dairesi, anılan hükmü isabetli bularak onamıştır.
Sonuç olarak, son Yargıtay kararları ışığında zina eyleminin kiminle hangi cinsten birisiyle gerçekleştirildiğine bakılmaksızın, salt eşinden başka birisi ile yaşanan cinsel ilişkinin zina sayılması ve zina sebebiyle boşanma kararı için yeterli olması gerektiği düşüncesindeyiz.
3-ZİNA YAPAN EŞİN KUSURLU OLMASI ŞARTI
Eşinden başka birisiyle cinsel ilişki yaşayan kişinin davranışının zina sayılabilmesi için, bu davranışı bilerek isteyerek yani öz iradesiyle yapmış olması şarttır. Eşinden başka birisiyle yaşadığı cinsel ilişkinin kendi iradesi dışında gerçekleştiğini iddia edenin bu durumu ispatlaması gerekmektedir.
Kusur eksikliği nedeniyle zinaya dayalı boşanma davası açılamayan durumlara örnek verecek olursak;
• Kişinin yaşam ve vücut bütünlüğü hakkına yöneltilen ağır tehdit altında yaşanan cinsel ilişki,
• Uyuşturucu, alkol gibi madde tesiriyle uyutulduğu ve bayıltıldığı haldeki cinsel ilişki,
• Kişinin bilincini yitirecek derecede sarhoşluk altında maruz kaldığı veya sarhoşluğun etkisiyle yaşadığı cinsel ilişki.
Bu hallerde kusur şartının varlığından bahsedilemeyeceği için zinaya dayalı boşanma davası açılamaz.
ZİNA NEDENİYLE BOŞANMA DAVASINDA İSPAT
Zina nedeniyle boşanma davalarında ileri sürdüğü zina iddiasını ispat yükü davacıya aittir. Bu tür durumlarda çoğu zaman suçüstü yapmak mümkün değildir. Eşinin zina yaptığını iddia eden davacının ortaya koyabildiği güçlü ve inandırıcı delillerin bulunması halinde hakim zinanın varlığına ve buna dayanarak eşlerin boşanmalarına karar verebilir.
“Kadının, yalnızken bir başka erkeği ortak konuta alması ve bu şahsın yarı çıplak vaziyette gizlenirken yakalanması zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan zina kanıtlanmıştır.”
“… davalının 2003 yılı Nisan ayında Ali isimli kişiyle birlikte evi terkettiği ve bu kişiyle fiilen, evliymiş gibi karı koca hayatı yaşamaya başladığı ve halen dahi aynı kişiyle beraber olduğu anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 161 inci maddesinde yeralan boşanma sebebi gerçekleşmiştir.”
• Zina nedeniyle boşanma davalarında; doktor raporları, fotoğraflar, tanık ifadeleri, otel kayıtları, resmi belgeler ispat aracı olarak kullanılabilir.
• Facebook, Instagram, Twitter, Tiktok gibi sosyal medya uygulamalarında yapılan paylaşımlar, telefon arama veya mesaj kayıtları, ses kaydı ve video görüntüleri de hukuka uygun şekilde elde edildiği sürece delil olarak değerlendirilebilir.
• Unutulmamalıdır ki, davalının ikrarı bir kanıt olsa da, bu ikrarı hakimi bağlamayacağından zina eylemini ispat eden başkaca delil olmaksızın ikrara dayanarak boşanma kararı verilemez.
Bahsedilen ispat araçlarının hukuka aykırı elde edilmesi durumunda karara esas alınamayacağından, davalı bu durunu açıkça ileri sürmelidir.
Eşinin zina eylemini ispatlama ve buna dair delil toplama niyetiyle hareket eden kişiler, bazı durumlarda Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işleyebilmektedirler. Evlilik eşlere, birbirlerinin özel alanlarına sınırsız ve izinsiz erişebilme, görüntü ve seslerini kayıt altına alabilme özgürlüğü tanımaz. Eşler bunun bilincinde olarak TCK kapsamında ceza yaptırımına tabi suçu işlemekten kaçınmalıdırlar.
ZİNA NEDENİYLE BOŞANMA DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE
TMK’nın 161. Maddesinin 2. Fıkrası gereğince, davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.
Zina nedeniyle boşanma davası, zina fiilinin öğrenmesinden itibaren 6 ay ve her türlü zina fiilinin üzerinden 5 yıl geçmedikçe açılabilir. Bu süreler geçtikten sonra zinaya dayalı boşanma davası açılamazsa da, sadakat yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla genel boşanma nedenine dayalı dava açılabilir.
6 aylık hak düşürücü süre diğer eşin zina eylemini öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Tek sefere mahsus olmayan, devamlı sürdürülen bir zina eyleminin olduğu durumda hak düşürücü sürenin başlangıç zamanı zinanın sona erdiği gündür.
“…Davalı-davacı (kadın)'ın tanıklarının beyanı ve kocanın evlilik dışı doğan çocuğun doğum tarihi nazara alındığında, kocanın zina eylemini sürdürdüğü, çocuğun doğum tarihine göre H. isimli kadınla yaşadığı, kadının zina sebebine dayalı boşanma davasının süresinde olduğu, bu nedenle bu davanın da kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddine hükmedilmesi doğru olmamıştır.” (Y2HD. 2014/26168 E. 2014/25672 K. 15.12.2014)
AFFEDEN TARAFIN DAVA HAKKI YOKTUR
TMK’nın 161. Maddesinin 3. Fıkrası gereğince “affeden tarafın davaya hakkı yoktur.” Eşinin kendisinden başka birisiyle cinsel ilişki yaşadığını öğrenen eş, açıkça veya örtülü olarak kendi özgür iradesiyle eşinin bu eylemini affederse, daha sonra zinaya dayanarak boşanma davası açamaz.
ZİNA VEYA HAYATA KAST NEDENİYLE BOŞANMA DAVASINDA KUSURLU EŞİN ARTIK DEĞERDEKİ PAY ORANI NASIL ETKİLENİR?
Zina veya hayata kast nedeniyle boşanma davalarında hakim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılması veya kaldırılması yönünde yetkiye sahiptir. Hakimin TMK 236/2 de düzenlenen bu yetkiyi kullanabilmesi diğer şartların da varlığına bağlıdır. Bu şartlar;
• Eşler arasında yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olması gerekir.
• TMK 236/2. Maddesinin uygulanabilmesi için boşanma davasına bakan hakim tarafından eşlerin zina veya hayata kast nedeniyle boşanmalarına karar verilmiş olması gerekir.
• TMK 236/2. Maddesi gereğince artık değerdeki pay oranının azaltılması veya kaldırılması imkanı ancak kusurlu eş aleyhine kullanılabilir. Öğretide eşit kusurlu eşler yönünden de uygulanabilir olduğu görüşü mevcuttur.
• Kusurlu eşin artık pay oranının azaltılması veya kaldırılmasının hakkaniyete uygun olması gerekir. Hakimin somut olaydaki şartları gözeterek hakkaniyete uygun karar vermesi gerekir.
TMK 236/2 MADDESİNE DAYANAN TALEP HANGİ DAVADA İLERİ SÜRÜLEBİLİR?
Uygulamada zina veya hayat kast nedeniyle boşanma davasında kusurlu eş aleyhine kullanılabilen bu imkanın yalnızca mal rejiminin tasfiyesine ilişkin davalarda ileri sürülebilir olduğu görüşü hakimdir.
Bu durum hakim görüşü destekleyen Yargıtay 2.Hukuk dairesinin 05.03.2013 tarihli kararında;
“Davalı-karşı davacı kadın karşı dava dilekçesinde boşanma ve ferileri yanında, zina nedeniyle boşanmaya karar verildiği taktirde, davacı-karşı davalı kocanın Türk Medeni kanununun 236/2. maddesi gereğince edinilmiş mallara katılım payının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Bu istek boşanmanın fer'isi niteliğinde olmayıp, ancak mal rejiminin tasfiyesine ilişkin davada taraflarca ileri sürülebilir ve mahkemece dinlenebilir.” Şeklinde ifade edilmiştir.
Ancak işbu karara katılmayan Yargıtay üyesinin karşı oy yazısındaki,
“Mal rejiminin sona ermesinden sonra, tasfiyeye geçildiğinde, kusurlu eşin katılma alacağı miktarı, azaltılan bu pay esas alınarak hesaplanır. Veya payın tamamen kaldırılmasına kar verilmiş ise, zina veya hayata kast eden eşin katılma alacağı doğmamış olur. Onun için bu oranının azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verilebilmesi için, mal rejiminin tasfiyesi ile katılma alacağıyla ilgili bir davanın açılmış olmasının gerekli olmadığı kanısındayım. Artık değer üzerindeki pay oranının azaltılması veya kaldırılması, bunu gerektiren sebebe dayanan boşanma davasıyla birlikte istenebilir.”
Şeklindeki görüşü kanaatimizce daha isabetlidir.
ZİNA (ALDATMA) NEDENİYLE BOŞANMA DAVASINDA ANLAŞMALI BOŞANMA MÜMKÜN MÜDÜR?
Zina sebebine dayanılarak açılmış bir boşanma davasında usulüne uygun ıslah yapılmadığı sürece anlaşmalı boşanma gerçekleştirilemez. Dolayısıyla ıslah yoluyla davanın konusu değiştirilerek anlaşmalı boşanma gerçekleştirmek mümkündür.
ZİNA NEDENİYLE BOŞANMA DAVASINDA MADDİ-MANEVİ TAZMİNAT
TMK 174/2 gereği boşanmaya sebep olan olay nedeniyle kişilik hakları zarara uğrayan eş, kusurlu olan diğer eşten manevi tazminat talep edebilir. Zina sebebiyle boşanma davasında da kişilik hakkı zarara uğrayan eş, kusurlu olan diğer eşten uygun bir miktarda manevi tazminat talep edebilir.
TMK 174/1 gereği mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir. Zina sebebiyle boşanma davasında da maddi tazminat talebinde bulunulabilir.
Zina nedeniyle boşanma davasının kabulü halinde davalı eş, tam kusurlu kabul edileceğinden maddi ve manevi tazminat talep etme hakkı bulunmamaktadır.
ZİNA NEDENİYLE BOŞANMA DAVASINDA NAFAKA
TMK 175 gereği boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf (kadın veya erkek), kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Zina (aldatma) nedeniyle boşanma davasında şartların varlığı halinde davacının yoksulluk nafakası talep etme hakkı bulunmaktadır. Davalı eş ise, kusura dayanan bir özel boşanma sebebi olan zina nedeniyle boşanma davasının kabul edilmesi durumunda tam kusurlu sayılacağından yoksulluk nafakası talep etme hakkına sahip değildir.
Boşanma davasının açılmasıyla beraber eşlerin birbirlerinden ayrı yaşamaları artık kanuni bir haktan ileri gelir. Dolayısıyla boşanma davası sebebiyle yoksulluğa düşecek olan eşe ve hakimin boşanma davası sürecinde çocukların velayetini tedbiren üzerinde bıraktığı durumlarda çocuklar için de TMK 169 gereği tedbir nafakasına hükmedilir. Kusur durumu tedbir nafakası yönünden etkili olmadığından gerekli görüldüğü taktirde davalıya tedbir nafakası verilebilir. Hakim tedbir nafakasına taraflarca talep edilmese de, dava tarihinden itibaren re’sen yani kendiliğinden hükmetmelidir.
ZİNA NEDENİYLE BOŞANMA DAVASINDA VELAYET
Velayet ergin olmayan çocukların eğitim, bakım ve mallarının korunmasına ilişkin ana ve babaya yüklenen hak ve sorumlulukları ifade eder. Çocuğun velayetinin kime verileceği konusunda taktir yetkisine sahip olan hakim, çocuğun üstün yararı ve güvenliği hususunda yapacağı araştırma sonucu ulaşacağı kanaat ile karar verir. Tarafların boşanma davasındaki kusur durumlarının velayetin belirlenmesine herhangi bir etkisi yoktur. Velayeti belirleyen kriterler her zaman çocuğun üstün yararı ve güvenliğidir. 7-8 yaşın üzerindeki çocuklar velayet konusunda aile mahkemeleri bünyesinde çalışan sosyal hizmet uzmanı, pedagog ve psikolog eşliğinde ve hakim nezaretinde yanlarında başka kimse olmadan dinlenir. Bu görüşmede alınan notlar rapor haline getirilerek mahkemeye sunulur. Velayet konusunda taktir yetkisine sahip olan mahkeme çocuk ile görüşme raporunu da çocuğun üstün yararı ilkesine bağlı kalarak serbestçe taktir eder.
ZİNA (ALDATMA) NEDENİYLE BOŞANMA DAVASINDA GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME
Zina nedeniyle boşanma davasına Aile mahkemeleri bakmakla görevlidir. Aile mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde Asliye hukuk mahkemeleri boşanma davalarına Aile mahkemesi sıfatıyla bakmakla görevlidirler. Zina nedeniyle boşanma davalarında yetkili mahkeme TMK 168 gereği eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir.
